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云梦秦律显露出的一个可贵之处,就是开始注重对人们犯罪行为复杂性的对应管制,“特事特办”,特事特“律”,制定了一些对案件特殊处理的规范,约86条,共17种规定。下面罗列一些主要方面。

第1种:免责规定

就是根据法定条件全部或部分地免除法律责任。云梦秦律记载有26条,内容涉及9种免责。

一.法定条件免责(9条)

秦代的法定条件免责,包含因维护国家尊严、国家政策、官场生态、社会和家庭稳定;尊重民俗等因素的免责。

1.他官他人犯罪,仅有辖伍关系的官员免责。

⑴被保举官员有罪,保举人不应免职【法律答问118:任人為丞,丞已免,後為令,今初任者有罪,令當免不當?不當免/ZD214】;

⑵官吏在官府服役,不因同单位的人有罪而连坐【法律答问128:吏從事於官府,當坐伍人不當?不當/ZD215】;

⑶出国随从官吏(邦徒和伪使)不归国,使臣不连坐【法律答问149:「使者(諸)侯、外臣邦,其邦徒及偽吏不來,弗坐」。可(何)謂「邦徒」、「偽使」?徒、吏與偕使而弗為私舍人,是謂「邦徒」、「偽使」/ZD216】;

⑷诬告别人行贿被判罪者,不株连其他人【法律答问152:甲誣乙通一錢黥城旦罪,問甲同居、典、老當論不當?不當/ZD218】。

2.控告案件案由成立但事由及数字有误免责。

⑴轻告案情,对控告者…不处罚。甲控告乙盗牛,经查明乙是杀伤人,不是盗牛,甲不应论处,可以作为控告不实来处理【法律答问32:甲告乙盗牛,今乙賊傷人,非盗牛殹(也),問甲當論不當?不當論,亦不當購;或曰為告不審/ZD217】;

⑵控告不实不枉判。指控他人逃出国境,被告之人并未逃出国境,不应判为黥城旦(原文见【法律答问39】)。

⑶控告的赃数虽不准确,只要不是故意所加,不予追究。秦时以11的倍数作为盗窃数目分档定罪标准,分为1--22、22--110、110--220、220--660以及660钱以上等五个等级。数量在同一等级以内,判刑相同;不在同一等级以内,处罚则不同。因此,控告的数字虽然不实,但所告及审查的两个赃数处在同一论罪等级,对控告者不予论处【法律答问28:告人盗千錢,問盗六百七十,告者可(何)論?毋論/ZD219】;

⑷诬告盗赃数大,实审盗赃数小,但告、查的两个赃数处在同一论罪等级,对诬告者不论处【法律答问29:誣人盗千錢,問盗六百七十,誣者可(何)論?毋論/ZD220】;

3.家罪免责(1条)。

秦律规定,非公室告(指告家罪,如,子告父母,臣妾告家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢)不受理。如续告,告者有罪。控告者已经处罪,别人接替他控告,也不受理【法律答问84:「子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽」。·可(何)謂「非公室告」?·主擅殺、刑、髡其子、臣妾,是謂「非公室告」,勿聽。而行告,告者罪。告〖者〗罪已行,它人有(又)襲其告之,亦不當聽/ZD221】。

二.赦令免责(1条)

秦律规定,朝廷赦令颁布以前发生而在赦令颁布以后破获的盗案,不予论处,尤其是把盗赃全部花光的此类案件【法律答问26:或以赦前盗千錢,赦後盡用之而得,論可(何)殹(也)?毋論/ZD222】。

三.已经死亡的犯罪人免责(4条)

1.控告的杀人犯已死且埋,其告不听其案不究【法律答问55:甲殺人,不覺,今甲病死已葬,人乃後告甲,甲殺人審,問甲當論及收不當?告不聽/ZD223】。

2.告死人之罪勿听。父死告其生前杀伤了家人以及奴婢之罪,不予受理【法律答问85:「家人之論,父時家罪殹(也),父死而誧(甫)告之,勿聽」可(何)謂「家罪」?「家罪」者,父殺傷人及奴妾,父死而告之,勿治/ZD224】。

3.受害人已死的家罪案不予受理。儿子杀伤父亲和奴婢、牲畜,及盗窃牲畜,父死后,有人控告儿子,不予受理【法律答问88.可(何)謂「家罪」?父子同居,殺傷父臣妾、畜產及盗之,父已死,或告,勿聽,是胃(謂)「家罪」。有收當耐未斷,以當刑隸臣罪誣告人,是謂「當刑隸臣」/ZD226】。

4.有爵之人其罪未审死亡且埋,对其的控告不予受理,和家罪同例【法律答问86:葆子以上,未獄而死若已葬,而誧(甫)告之,亦不當聽治,勿收,皆如家罪/ZD225】。

四.无过错者免责(2条)

对于和案件(事件)的形成、发生、发展不相干的一方,不予追责。如,工匠偷点不值一钱的东西,同坊工人不应挨打【1】。再如,旅馆失火损失了官器、车马,店客不应赔【2】。

【1】【法律答问12:工盗以出,臧(赃)不盈一錢,其曹人當治(笞)不當?不當治(笞)/ZD227】;

【2】【法律答问132:「舍公官(館),旞火燔其舍,雖有公器,勿責」。今舍公官(館),旞火燔其叚(假)乘車馬,當負不當出?當出之/ZD228】。

五.未达刑事责任年龄的免责(2条)

秦代法定年龄,不是根据出生年月而是根据身高来确定的。男子身高未达六尺五寸(约现在150.15厘米)、女子未达到六尺二寸(约现在143.22厘米)即为未达法定年龄。如涉嫌犯罪,若非“以共盗为主要表现的共犯”(团伙盗窃中的主要犯罪分子)和“某些株连”(谋反诛三族之类)案件的话,则可以先行免责,待身高达到后再视情决定量刑。

1.逃婚的娃娃妻(年小,身高不满六尺),被抓或自首,婚姻未经官府认可的不处罪【法律答问137.B:女子甲為人妻,去亡,得及自出,小未盈六尺,當論不當?A已官,當論;B未官,不當論/ZD229】;

2.小孩放的马被惊跑吃了他人庄稼,不论罪不赔偿【法律答问131:甲小未盈六尺,有馬一匹自牧之,今馬為人敗,食人稼一石,問當論不當?不當論及賞(償)稼/ZD230】。

六.不知案情者免责(3条)

即对于他人犯罪行为全然不知的不予追究。比如,收存他人用盗赃所买之物不知盗情者不问罪【1】。再比如,同通一女的两奸夫吃醋互伤,奸女不知不问罪【2】。

【1】【法律答问10:甲盗錢以買絲,寄乙,乙受,弗智(知)盗,乙論可(何)殹(也)?毋論/ZD231】;

【2】【法律答问144:甲、乙交與女子丙奸,甲、乙以其故相刺伤,丙弗智(知),丙論可(何)殹(也)?毋論/ZD232】。

七.无恶果者免责(1条)

即对于因制止或自我终止等原因未发生严重后果的行为不予追究。门岗容使坏人进院子,应处贖耐;但坏人没干坏事就被抓了,免罪【法律答问52.B:A「內(納)奸,贖耐」。B今內(納)人,人未蝕奸而得,可(何)論?除/ZD233】。

八.将功补过者免责(1条)

即对自己的违法犯罪行为及后果自行予以纠正或弥补的,不予追究。如,看守本人或亲友把自己看管的逃犯抓回,看守免罪【法律答问100.A:A將司人而亡,能自捕及親所智(知)為捕,除毋(無)罪;B.../ZD234】。

九.枝节问题免责(2条)

即较之于案件(事件)主体的细枝末节问题,不予追究。一是盗羊问罪不涉栓羊绳【1】。再是运粮时跑了“鬼薪”不问罪【2】。

【1】【法律答问21:士五(伍)甲盗一羊,羊頸有索,索直(值)一錢,問可(何)論?甲意所盗羊殹(也),而索繫羊,甲即牽羊去,議不為過羊/ZD235】;

【2】【法律答问102:餽遺亡鬼薪於外,一以上,論可(何)殹(也)?毋論/ZD236】。

十.杀死天生残疾婴儿免责(1条)

云梦秦律规定:“擅自杀子,应黥为城旦舂。如果是小儿生下时身上长有异物,以及肢体不全,不予治罪”【法律答问56:「擅殺子,黥為城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而殺之,勿罪」。…】。在当代,不管何种原因杀婴,都是一种犯罪行为,是要承担刑事责任的。

秦代有十种法定免责条文。而今我国的《刑事诉讼法》,亦确立了具有法定情形的不予追究刑事责任的原则,规定了免于刑事处罚的具体情形:

1.情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的。根据《刑法》规定,对此不构成犯罪的,不追究刑事责任。

2.犯罪已过追诉时效期限的。《刑法》规定:对于刑事犯罪的追诉期限,法定最高刑为不满5年有期徒刑的,已过5年;法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,已过10年;法定最高刑为10年以上有期徒刑的,已过15年;法定最高刑为无期徒刑、死刑的,已过20年等等已超过追诉时效法定约束力的,不再追究刑事责任。

3.经特赦令免除刑罚的。依据宪法,全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦。一经特赦,对罪犯不得再予追究。

4.依照刑法“告诉才处理”的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的。我国《刑法》规定了四类案件告诉才处理:第246条规定的侮辱、诽谤案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案;第260条第1款规定的虐待案和第270条规定的侵占案。这几种犯罪的追究以被害人等的告诉为必要条件,如果没有法定人员告诉,或者告诉以后又撤诉的,不得追究刑事责任。

5.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。我国刑法实行罪责自负、反对株连的原则,加之刑事诉讼中没有缺席审判,如果犯罪嫌疑人、被告人死亡的,追究刑事责任已经没有意义,因此不予追究。

6.将功补过的。即对自己的违法犯罪行为及后果自行予以全部纠正或弥补的,不予追究。

7.其他法律规定免予追究刑事责任的。如果按照刑法应当追究刑事责任,但其他生效法律规定免予追究刑事责任的,依据特别法优于普通法的原则,不予追究。

秦律中的免责情形和而今的免责情形,有着高度的一致性、契合度。特别是轻罪不受案、死人案不究、自救免责、亲告案不告不理等等,内容更是如此。而今的法定情形免责原则,较之秦代的相比,针对性更强,更能有效防止和及时纠正对不应追究刑事责任人的错误追究,还可以节约司法资源,避免无效劳动。

第2种:错案追究规定

云梦秦律中关于错案追究的规定,主要涉及伤害、肉刑、盗窃、罚款等刑事案件方面的错案追究。条文4条。

一.伤害案件的错案追究。法官把故意伤人案错判成斗殴伤人案,应当受到严厉的责备【法律答问95:甲賊傷人,吏論以為斗傷人,吏當論不當?當誶/ZD237】。

二.肉刑案件的错案追究。一审判决后的案件进行重审时,若判处鋈足不当,究其渎职(失刑)罪(原文见【法律答问89/ZD149】)。

三.盗窃案件的错案追究。告偷牛实为偷羊,审案不清者罚款(原文见【法律答问35/FL057】)。

四.罚款案件的错判追究。判罚款一盾案为没收钱五千,判处不当,严厉责备办案官员【法律答问38:當貲盾,沒錢五千而失之,可(何)論?當誶/ZD238】。

秦代的错案追究集中在刑事案件方面,这,说明了秦代在立法中开始注意了防止刑事错案造成的负面后果以及社会影响。特别是对肉刑类的错案,进行判后重审,对错办人员以构成“失刑罪”(渎职罪)论处,这既是错案责任追究到人的措施,又是强调在执法过程中严格限制使用肉刑,防范肉刑滥用的手段。

第3种:审判独立的规定

秦代的审判机关为三级法院,即中央、郡、县法庭。为了减少官员对判案的干预,云梦秦律规定:“辭者辭廷”,“诉讼者应该向法庭诉讼。”即向县或越级向郡法院诉讼,“不需先向官长、啬夫诉讼”。通俗地说就是告状不需先找都官府、县府的官长【法律答问78:「辭者辭廷」?今郡守為廷不為?為殹(也)。■「辭者不先辭官長、嗇夫」。■可(何)謂「官長」?可(何)謂「嗇夫」?命都官曰「長」,縣曰「嗇夫」/ZD244】。

秦代“辞者辞廷”的诉讼规定,折射出了审判独立、领导不得包办判案的宝贵思想。对于当代法制建设,有着积极的现实意义。

第4种:重罪重刑的规定

在秦代,大不敬(藐视皇权)、团伙盗窃、诬告陷害、诽谤与妖言、以古非今、贼杀伤人、投书(写送匿名信)、乏徭(逃避徭役)、忤逆不孝、以及刑后再犯等等,都是除死罪之外的重罪。对重罪的处罚,采取的是从重或曰加重的原则。

一.再犯重罚。对于犯罪判刑及服刑以后不久又重新犯罪的,加重处罚。如,本应判处“隶臣”刑罚的罪犯,又以司寇的罪名诬告他人的,除维持原判的耐为隶臣的刑罚外,再加处“城旦”六年的刑罚【法律答问92:当耐为隶臣,以司寇诬人,何论?当耐为隶臣,又系城旦六岁】。

又如,携带借用的官物逃跑,自首者,判逃亡罪;被抓者,判盗窃罪。如盗窃罪轻于逃亡罪,仍以逃亡论罪(原文见【法律答问104】)。

二.屡犯重罚。秦代的葆子是有身份和地位的人。他们负案未判又用“鬼薪”“隶臣”或“城旦”等罪名诬告他人,应该处其耐刑并拘系服城旦劳役六年(原文见【法律答问165】)。

普通黔首就自不待言了:犯了司寇之罪的人用隶臣之罪诬告别人,耐為隸臣;犯了侯之罪的诬告别人,耐為司寇(原文见【法律答问91】)。

三.政治犯罪处刑重于一般刑事犯罪。对圣旨不恭、对皇上皇权不忠,在秦代都是政治犯罪,是重罪。云梦秦律记载,为吏者对朝廷不得弄虚作假,官吏弄虚作假者,其罪在罚款384钱以上的,执行罚款,同时撤职永不叙用【1】;更不得对上不恭,阳奉阴违。对装作听朝廷的命书,实际废置不予执行者,处耐刑,贬到边塞站岗放哨去;听命书时不下席站立者,罚二甲,并且撤销职务,永不叙用【2】。

【1】【法律答问46:廷行事吏為詛偽,貲盾以上,行其論,有(又)廢之/ZD114】;

【2】【秦律杂抄15:·為(偽)聽命書,法(廢)弗行,耐為侯(候);不辟(避)席立,貲二甲,法(廢)/ZD156】。

四.共同犯罪(团伙犯罪)处刑重于单独犯罪。集中体现在对“盗”罪的处罚上,平常的盗罪,视赃物数额的多寡,科以不同的刑罚;而共同犯盗的“赃一钱以上,斩左趾,又黥为城旦”,甚至是处以磔刑。

例如,甲乙素(雅)不相识,甲去丙处盗窃,刚到,乙也去丙处盗窃,顺便与甲交谈,随后分别偷盗,其赃物各值四百钱,在离开丙处后同时被拿获。如有预谋,应将两人赃数合并一起对甲乙论处【法律答问11:甲乙雅不相智(知),甲往盗丙,毚(纔)到,乙亦往盗丙,與甲言,即各盗,其臧(赃)直(值)各四百,已去而偕得其前謀,當并臧(赃)以論;不謀,各坐臧(赃)】;

五人共同行盗,赃物在一钱以上,断去左足,黥面并处城旦;盗贼虽不满五人,对盗赃超过六百六十钱的,割掉鼻子并判为城旦;如盗赃二百二十钱以上不满六百六十钱的,亦是黥面并处城旦【法律答问1:「害盗別徼而盗,駕(加)罪之」。可(何)謂「駕(加)罪」?五人盗,臧(赃)一錢以上,斬左止,有(又)黥以為城旦;不盈五人,盗過六百六十錢,黥㓷(劓)以為城旦;不盈六百六十到二百廿錢,黥為城旦;不盈二百廿以下到一錢,䙴(遷)之】。

对共同犯罪中的教唆犯,处罚得则更严厉:如教唆盗窃有杀人而分钱的情节,五马分尸。“甲谋遣乙盗杀人,受分十钱,问乙高未盈六尺,甲可(何)论?当磔【法律答问54】”;指使盗窃虽未行窃,也处赎黥。受人指使前去行窃,未到目的地就被抓,盗窃虽未动手,指使者和行窃者,都判处赎黥【法律答问3:甲謀遣乙盗,一日,乙且往盗,未到,得,皆贖黥】。

第5种:叠加处刑的规定

秦代政权部分保留了先秦之前的黥、劓、斩左右趾等肉刑,并常常与劳役刑重合使用,形成了诸多的一罪二刑的刑律,如黥劓以为城旦、斩左趾黥为城旦等等。繁多的肉刑+劳役刑、财产刑+羞辱刑等两刑组合的叠加刑,是秦代叠加刑罚的主要“特色”。云梦秦律中的叠加处刑条款一共有13条。

一.肉刑 劳役刑:用于对杀人、盗窃、斗殴、虐待老人、重婚等重罪的处罚。

1.处罚杀子罪的叠加刑。对私家奴婢擅自杀子,处城旦刑罚并施以黥刑,然后交还主人监管(原文见【法律答问59】);由于孩子太多养不活或不加养育擅杀健全婴儿,处黥刑并处城旦舂,即黥為城旦舂。(原文见【法律答问56】)。

2.处罚盗窃罪的叠加刑。主要适用于对团伙盗窃的加罪处罚,按团伙人数和赃值,分别处以斬左止+城旦、黥㓷(劓)+城旦的叠加刑。如,五人共同行盗,赃物在一钱以上,断去左趾,黥面再判为筑城苦役;不满五人,所盗赃物超过六百六十钱,割掉鼻子并判为城旦;不满六百六十钱而在二百二十钱以上,黥面并判为城旦(原文见【法律答问1】)。

此外,肉刑 劳役刑的叠加刑罚,也使用于对盗窃罪的指使人和行窃者处罚。男奴指使女婢偷卖主人耕牛逃关被抓,对指使人和行窃人都判黥城旦,再分别交给主人管教(原文见【法律答问4/FL046】)。

3.处罚斗殴罪的叠加刑罚。用针、鉥、锥相斗,重伤了人,黥为城旦【法律答问71:B:鬭以箴(針)、鉥、錐,若箴(針)、鉥、錐傷人,各可(何)論?A鬭,當貲二甲;B賊,當黥為城旦/FL129】。

4.处罚虐待罪的叠加刑罚。殴打曾祖父母、祖父母,黥面后处为城旦舂(原文见【法律答问64】。

5.处罚重婚罪的叠加刑罚。男子和离夫私逃女子结婚生子,黥以城旦舂。如,女子甲离夫私逃,男子乙也无通行凭证而逃亡(闌亡),结为夫妻,女子没有把离夫私逃的事实告诉男子,过了两年,生了孩子,女子才告知男子离夫私逃的实情,男子没有休弃该女(和该女离婚),后来该男被捕获,该男应如何论处?应黥为城旦舂(原文见【法律答问138】)。

6.处罚诬告罪的叠加刑罚。靠父兄功劳获取身份地位的“葆子”,自己有罪尚未判决就以城旦之罪诬告他人,对其既处耐刑(羞辱刑),又处鬼薪(徒刑),并处肉刑(鋈足)(原文见【法律答问87】);“葆子”以城旦或隶臣罪名诬告他人,如果对其不施加肉刑,就应处以耐刑,并拘系服城旦劳役六年(原文见【法律答问165】)。

二.财产刑+羞辱刑:用于处罚役中逃亡等一般罪行。

比喻,大夫(秦二十级爵位的中第五级)甲鞭打鬼薪致使鬼薪逃亡,应处其在官府服刑(從事),等到逃亡者被捕获时结束其服刑;如甲服刑时逃亡,一月后被拿获,加罚一盾,仍旧服刑。如再服刑时又逃亡,满一年后被拿获,再加处耐刑(原文见【法律答问101】)。

三.笞刑 拘禁(繫):用于处罚轻罪自首者。

服刑奴隶逃跑了,在未论处之前自首的,打五十大板,继续拘禁(原文见【法律答问105】)。

四.罚款+免职:用于处罚私藏军队士兵归己和截夺军用物资的犯罪行为。

秦代养兵模式的特殊性,影响着对收藏军队士兵、截夺军用物资犯罪行为的处罚的特殊性(详见网文《云梦秦律定性啥》第一章第5节《财产刑》一.赀刑[二]地方官吏影响妨害军队事务的赀刑)。为此,秦代专门制定了用于处罚收藏士兵、截夺军用物资犯罪行为的叠加刑罚。比喻,县尉把士兵收藏为家丁罚二甲,并免职,同时罚县令二甲;县里截夺给士兵运送的军用物资者,县令、县尉罚二甲(原文见【秦律杂抄2.C】)。

秦代叠加处刑,是一罪多罚,即对同一种罪行处以两种以上的刑罚。后来随着刑罚体系的逐步完善,把一人多罪合并执行固化下来,形成了数罪并罚的新型刑罚体系。可以说秦律的一罪多罚是后世数罪并罚法律的法理基础。

第6种:多罪并罚的规定

数罪并罚,是对一人所犯两个以上罪行的合并处罚。即:先就所犯各罪分别定罪量刑后,再按既非两罪刑罚机械之和、也不与一罪刑罚相等的原则进行加重处刑,直至最高量刑为止。

我国古代的数罪并罚经历了一个漫长的发展过程。周朝《尚书•吕刑》便有“其刑上备,有并两刑”的刑罚雏型,到秦代形成了比较成型的数罪并罚的刑罚体系。其核心内容就是“并臧(赃)以论”(词出《法律答问》第11条),加重处罚。云梦秦律中的数罪并罚条款有2条。

一.对诬告+盗窃的两罪并罚。某人诬告他人盗窃东西价值二十钱,诬告案还未判决,又另犯赃值一百钱的盗窃罪被发觉。对其应该将诬人盗窃(诬盗)和实际自盗(真盗)的赃值合并论处,重罚二甲一盾即3072钱【法律答问36:誣人盗直(值)廿,未斷,有(又)有它盗,直(值)百,乃後覺,當并臧(赃)以論,且行真罪、有(又)以誣人論?當貲二甲一盾】。

《法律答问》第36条,虽无对诬盗+真盗应当两赃相加合并处刑的文字叙说,但从二甲一盾的高额罚款来看,实行的是将诬人盗窃二十钱与自己偷盗一百钱“并臧(赃)以论”,两罪并罚。

二.对盗窃+诬告的两罪并罚。上造甲盗了一只羊,他的案子尚未判决,又诬告别人盗窃了一头猪,对上造应如何论处?应处完城旦【法律答问37:上造甲盗一羊,狱未断,诬人曰盗一猪,论何也?当完城旦】。

上造是秦爵二十级的倒数第二级,高于公士。按秦律规定,有爵之人犯罪是可以减轻处罚的。该案中的上造甲,虽先后犯了盗羊及诬人盗猪二罪,但单就盗羊或诬人盗猪各罪,是不足以处完城旦的。由于诬人盗猪罪较盗羊罪为重,按照秦律诬告反坐的原则,以重者(诬人盗猪)论,遂判处了上造甲加重了的刑罚——完城旦。其严厉程度。相当于当时一般人盗一牛所适用的刑罚。

由上可知,秦代法律对于一人二罪的处刑,既有“并臧(赃)以论”,也有“以重者论”,即判罪就高不就低、就重不就轻的处罚方式。不妨再看以下两例:

例一,携带借用的官物逃跑,自首者,判逃亡罪;被抓者,判盗窃罪。如盗窃罪轻于逃亡罪,仍以逃亡论罪【法律答问104:把其叚(假)以亡,得及自出,當為盗不當?自出,以亡論;其得,坐臧(赃)為盗。盗罪輕於亡,以亡論】;

例二,核验物资财产时如果出现…欠数的情形,要对每种物品都作估价,按其中价值最高的论罪【效律1:為都官及縣效律:其有贏、不備,物直(值)之,以其賈(價)多者罪之,勿羸(纍)】。

秦代对一人数罪的“并臧(赃)以论”,虽停留在一罪一罚、数罪相加的粗放形态,但它蕴藏着的“分别量刑,合并处刑”的刑法思想,是当今法律并科原则(又叫相加原则、合并原则)的起源;而数罪并罚中“以重者论”、就高不就低、就重不就轻的刑法理念,又是当今法律中重罪吸收轻罪原则的源头,“从一重处断”法律原则的滥觞。

第7种:自首减刑的规定

对于犯罪以后“自出”(自首)的,予以减轻处罚。云梦秦律《法律答问104》云:“把其假以亡,得及自出,当为盗当?自出,以亡论,其得,坐赃为盗”。即:携带借用的官物逃亡,如果是自首的,以逃亡论罪;被捕的,则计赃按盗窃论罪。在秦代,盗窃罪是重于逃亡罪的,是法律打击的重罪。本例中“假”者自首以后,判决了较轻的逃亡罪。这说明:秦代犯罪自首,是可以减轻处罚的。

第8种:儿童权益的保护规定

在不发达的古代,儿童的生存成长主要靠母性的人性来维系,孩子由母亲抚养,更有有利于儿童的成长。因此,云梦秦律规定:娶他人私逃之妻为妻生子,男的被抓,孩子该还给女方。比如,甲娶他人私逃之妻为妻,不知道她私逃的事,已有了孩子,现在女的被抓了,那孩子应如何处置呢?应给交给该女。有人认为应没收归官。没收归官与律意不合【法律答问139:甲取(娶)人亡妻以為妻,不智(知)亡,有子焉,今得,問安置其子?當畀。或入公,入公異是/ZD167】。

即或是被判为筑城役徒的罪奴,本人其妻、子须强迫卖给官府处置,但孩子年小不能离娘,也可以「從母為收」。不单独卖孩子的母亲,而是将孩子和母亲一起卖给官府。以有利于孩子活下去,能长大(原文见【法律答问90】)。这些条文,包含着保护婴幼儿童生存权益的朴素思想。

第9种:未成年人犯罪的处理规定

所谓未成年罪犯即少年犯。秦代未成年人的标准,不是以年龄而是以身高来确定的。秦律规定:法官量刑时以犯人身高为依据,男性身高超过六尺五寸(约现150.15厘米)、女性身高超过六尺二寸(约现143.22厘米),就是成年人,需要完全承担法律责任;只要低于这个标准,则按未成年人对待,触犯法律的时候可以减轻处罚或者免受处罚。云梦秦律关于处理未成年人的犯罪条款,区别了年龄及其产生罪过的主客观原因,有如下三种处理方式:

一.对有主观故意的犯罪行为,如盗窃,犯人身高(即年龄)不够判刑时,先拘禁一年,待身高(即年龄)够了再判处剃去须发筑城四年之徒刑(原文见【法律答问5】)。

二.对无主观故意的过错行为,如所放之马被惊跑吃了他人庄稼,不论罪不赔偿,作免责处理(原文见【法律答问131】)。

三.对于被教唆犯罪的未成年人,采取只处罚教令者,不处罚被教令者的原则。云梦秦律《法律答问54》云:“甲某遣乙盗杀人,受分十钱,问乙高未盈六尺,甲何论?当磔”。按秦代法律规定,凡身高不足的,属于未成年人,无刑事责任能力。甲教唆未成年人盗杀人,应承担全部刑事责任。

在处理未成年人犯罪的条款的中,对年龄(身高)不够判刑的盗窃犯,先拘再判,这种拘判衔接、有罪必惩的执法原则是应该的,但如果犯人在被拘的一年中已经改邪归正且长成大人了却还要承担儿时罪责,搞成一罪罪终身,毁人一辈子。这,明显缺乏公正、合理、公道、人性!这种律条,也绝不是什么“国宝”!

第10种:夫妻诉案中妻子财产的处理规定

史料记载,中国历史上的秦代,是由男女婚姻的“夫妻分别财产制”向封建“夫为妻纲”财产形态过渡的历史时期。对于夫妻罪案中妇女的财产处理问题,云梦睡虎地秦律记载了不同情形下的两则法条:

一是妻告夫罪,妻子和随嫁女的人身财产不没收归官。“丈夫有罪,妻先告发,不没收为官婢”。妻陪嫁的奴婢、衣物,应否没收?不应没收【法律答问141:「夫有罪,妻先告,不收」妻賸(媵)臣妾、衣器當收不當?不當收/ZD240】;

二是妻子有罪被判收归官府,妻子陪嫁的奴婢、衣物归丈夫【法律答问142:妻有罪以收,妻賸(媵)臣妾、衣器當收,且畀夫?畀夫/ZD242】。

上述规定,即说明了秦代婚姻中妻子(妇女)拥有私人财产且受到保护,也反映出妻子(妇女)及其私人财产,包括陪嫁的奴婢、衣服器物,是丈夫(男人)的附属物,妇女在夫妻关系中处于从属地位。夫妻案件中妇女财产的处理条款,契合了夫妻分别财产制向夫为妻纲财产制度转变的时代特征。

第11种:传染病罪犯的处理规定

在秦代,“癘病”(麻风病)是一种不可治愈、传染性强、严重毁人肢体面容、导致丧失劳动能力的一种恶疾。如何处理麻风病罪犯,秦律规定的基本原则是定杀:“麻风病(癘)人犯罪,应定杀。”何为“定杀”?就是活着投入水中淹死。而不是活埋(原文见【法律答问96】)。

在此前提下,又按是否已经判决作出了两种处理规定:(1)对于未判的麻风病罪犯,迁往隔离区居住,或迁往隔离区淹死(原文见【法律答问97】);(2)对于已判决的城旦、鬼薪等麻风病罪犯,迁往麻风病专定的隔离区(原文见【法律答问98】)。

上述三条,一会说麻风病人犯罪,定杀无论,一会说迁往隔离区或居住或淹死,一会又对迁往专门的隔离区后如何处置不知所云。形成了一连串模棱两可、相互矛盾的条款(详见网文《云梦秦律定性啥》第二章《矛盾的法律条文》第3节)。

第12种:区别处刑的规定

秦代的区别处刑,限于当时的认识水平,主要是根据犯罪意识和犯罪情形的不同进行处刑。条文11条。

——区别犯罪意识不同而处刑:首先是区别故意犯罪还是过失犯罪。秦法把法官在判决案件(论狱)时故意重罪轻判或轻罪重判称为“不直”,故意减轻犯罪情节或应论而不论构成“纵囚”,把过失导致处刑不当,失其轻重,称为“不端”或“失”,其行为结果则构成“失刑”。依据“端”、“不端”、或者“失”进行意识区别,按照故意从重、过失从轻的原则处罚犯罪行为人【法律答问161:“论狱何谓‘不直’,何谓‘纵囚’?罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓不直;当论而端弗论,及㑥其狱,端令不致,论出之,是谓‘纵囚’”】。

以此类推,丈夫盗窃妻子藏赃,妻子对丈夫盗窃知情,其藏赃就有故意的因素,按盗窃处罪【1】,不知情则为收藏【2】。

【1】【法律答问13:夫盗千錢,妻所匿三百,可(何)以論妻?妻智(知)夫盗而匿之,當以三百論為盗;不智(知),為收】;

【2】【法律答问14:夫盗三百钱,告妻,妻与共饮食之,可(何)以论妻?非前谋殹(也),当为收;其前谋,同罪。夫盗二百钱,妻所匿百一十,何以论妻?妻智(知)夫盗,以百一十为盗;弗智(知),为守臧(臧)】。

其次是区别故意杀人与故意伤害。在云梦秦律中,故意杀人为“贼杀人”,故意伤害为“斗杀人”。对一般的斗殴,根据伤害程度量刑,如是“啮断人鼻若耳若唇”的,要处以耐刑;“缚而尽拔其须眉”者,要处以完城旦;如果是持械斗殴伤人的,则要“黥为城旦”。

其三是区别杀人而义与正当防卫。秦时法律规定,对于被缉拿的罪犯,也不能故意妄杀。否则,会根据死伤的不同情节判处妄杀者不同的有期徒刑。即使是在捉拿应判处罚金的罪犯时,故意用刀剑兵刃将罪犯杀死的,要处以完为城旦,刺伤的,处以耐为隶臣的刑罚(原文见【法律答问99:A:捕貲罪,即端以劍及兵刃刺殺之,可(何)論?A殺之,完為城旦;B傷之,耐為隸臣】)。

此外,秦律对不作为这类的犯罪,也从主观意志方面作了较为明确的规定。对非主观故意的不作为,则不予处罚;对主观故意的不作为,进行相应的处罚。比如,看见且知晓“盗窃”案而有意不告官不捕拿(不作为)的,要科以相应的罚款【法律答问9:甲盗不盈一錢,行乙室,乙弗覺,問乙論可(何)殹(也)?毋論。其見智(知)之而弗捕,當貲一盾】。

——区别罪行情节不同而处刑:一是区别犯罪人身份。对官员犯罪予以重处。比如,官员弄虚作假,构成罚款一甲以上的违法行为,入罪,且永不录用【1】;再如,里典、伍老违犯户籍管理法规,对即将上户籍册的青年男子隐匿不登,以及上报残废人不真实的,处赎耐;对百姓不应免老(56岁免去劳役)而免老、或已该免老而不加申报、敢弄虚(欺骗)作假的,罚二甲;又如,在户籍查验和出境管理方面,不准留无证说客居住,不准帮秦人出境、销户。有帮助秦人出境,或除去名籍的,上造以上身份者罚为鬼薪,公士以下者刑为城旦(原文见【秦律杂抄18】)。

【1】【法律答问46:廷行事吏為詛偽,貲盾以上,行其論,有(又)廢之】。

二是区别罪行的危害(伤害)程度。对虐待儿童和蓄意杀害被拿犯人的罪行重处。比如,身为隶臣的丈夫死去,老婆以儿子不是丈夫的儿子为由将孩子赶出家门的,或黥顏頯Kuí為隸妾,或处以完刑【1】,以保护儿童的合法权益;再如,在捉拿犯有罚款罪犯犯人时,故意用刀剑刺伤罪犯的,耐为隶臣;杀死的,判为城旦(原文见【法律答问99】),以遏制暴力执法,防范滥用公权杀人。

【1】【法律答问145:女子為隸臣妻,有子焉,今隸臣死,女子北其子,以為非隸臣子殹(也),問女子論可(何)殹(也)?…完之當殹(也)】

三是区别犯案的“时间节点”。对先前发生、赦令颁布时未判的罪行,在赦令颁布后另刑相判。比如,发粮人错发价高的谷子来顶替价低豆、麦,此举赦令颁布前应罚一甲,但由于遇赦令时未判罪而逃,赦令限定日期已过六个月后被捕获,对其处以耐刑,再不是罚款一甲(原文见【法律答问126】)。

区别不同犯罪情形,对行为人分别采取不同处罚,这种在既有刑名前提下实施精准处刑的探索,虽产生于2200多年前秦代,但在今天看来仍然有其深刻的现实意义。

除上述12种特殊处刑规范之外,秦代还有另外几种特殊司法规定:

——二刑选一的处罪规定。一人的一罪可以适用多种刑法时,从中选择一种最恰当的刑法进行量刑。掌管刑狱纠察等事务的司法官吏盗窃,顾及行为人的身份,可施其辱刑(剃须)并判作官府奴役,或罚二甲【法律答问7:司寇盗百一十錢,先自告,可(何)論?A當耐為隸臣,B或曰貲二甲】。

官奴的老婆,在丈夫死去以后将儿子赶出家门,考虑案情的民俗、人伦、社会影响等具体因素,可处黥顏頯為官府女仆,或处完刑。最终确定处以完刑(原文见【法律答问145】)。

携带借用的官物逃跑,自首者,判逃亡罪;被抓者,判盗窃罪。如盗窃罪轻于逃亡罪,仍以逃亡论罪(原文见【法律答问104】)。本条选择处刑,当是执行了“数罪并罚时就高不就低”的原则。

宽免后的重新犯罪,两刑相当时,继续执行已经宽免的原判处刑。逃亡者向国内人行贿超过万钱,已得宽免回国,又因盗窃被捕获,仍以前的通钱罪(即行贿罪)论处【法律答问150:邦亡來通錢過萬,已復,後來盗而得,可(何)以論之?以通錢】。

二刑选一的处罪特点在于:即坚持了有罪必罚,犯什么罪就处什么刑的原则,又考虑了法律、民俗、社情、人伦、行为人的身份地位、案件的具体情形等因素,具有灵活恰如其分的优点。体现了犯什么罪,处什么刑,犯大多的罪,处多重的刑。和当今罪行均衡原则的法理思想是基本一致的。

——比附类推的处刑规定。即是将一罪与另一罪相比照,等同起来进行处罚。云梦秦律记载有2条:

一.分赃和盗窃同罪。知盗且分赃,不论分赃多少,和盗窃犯一样处罪【法律答问8:甲盗,臧(赃)直(值)千錢,乙智(知)其盗,受分臧(赃)不盈一錢,問乙可(何)論?同論/ZD248】。

二.私用公款与盗窃同罪。秦代“府中”指县以上掌管国家财物、储存文书的府库,亦称少内。私用府中(亦称少内)的公款与盗窃一样处罪【法律答问23:「府中公金錢私貣用之,與盗同法」?可(何)謂「府中」?唯縣少內為「府中」,其它不為】。

“比附类推”制度,是我国古代数千年相传而未曾变更的刑法。指对法律上没有明文规定的犯罪行为,执法者可以比照最相类似的法律条文、成案和定例比附定罪的一种制度。反映了执法者的罪刑擅断和对百姓人权的漠视,它与现代刑法“罪刑法定”原则根本对立。它的存废,反映了一个国家刑法进程民主与法制程度。

——外商宽刑的规定。秦国对外商的优待政策,体现在外商违法时在量刑上给予一定的宽减。比如,外商与秦人发生殴斗致使秦人受伤时,仅罚外商承担医疗费,不作刑事处分【法律答问75:「邦客與主人鬭,以兵刃、投(殳)梃、拳指傷人,㨉以布」。可(何)謂「㨉」?㨉布入公,如貲布,入齎錢如律】。

——退还盗赃规定。云梦秦律关于退赃规定仅1条,涉及的是原物不在盗窃犯手里该如何退赃的复杂情形。对此情形,秦律规定:盗窃犯行窃后,将所窃的东西卖掉,另买它物,它物均应退给还原主。比如,盗窃犯偷得了甲的衣服,把衣服卖掉,换买了布和其他东西,之后被拿获,律条规定,将卖衣所买的布和其他东西退还给甲而不是退还被盗的衣服。简言之即是原物变换了它物,退赃时向被盗人退还他物而不退原物【法律答问19:「盗盗人,買(賣)所盗盗,以買它物,皆畀其主」今盗盗甲衣,買(賣),以買布衣而得,當以衣及布畀不當?當以布及其它所買畀甲,衣不當/ZD239】。

这样的规定,一是追究了行窃者,使其退赃;二是保护了买赃人的合法权益,因他们不知情,将钱买货,是无辜者;三是方便了退赃问题的处理。一举而三得,足见秦人处理退赃问题的智慧。

——逃犯搜身的规定。捉拿逃犯,可以将耐刑罪以上逃犯身上携带的钱财搜归己有【法律答问103:「捕亡,亡人操錢,捕得取錢」。所捕耐罪以上得取/ZD245】。

这一条文,公开允许捕头利用执法之便劫夺犯人钱财,是在纵容司法人员犯罪,是明目张胆地鼓励“执法犯法”。这,是不能叫做“法律”的,更是不能当作“国宝”的!

‖第四篇综述‖秦代部分特殊司法规则是现代法律原则的基础

上述86条秦代的特殊司法规则,对于管控当时复杂的社会行为,有着一定的“调节剂”作用。比喻:免责的规定,能够防范处刑的扩大化,有利于稳定社会和家庭;官长不包办审案的规定,有利于营造均等的诉讼环境,维护法制公平;父母获罪不殃及孩子的规定,有利于保护儿童成长;错案追究的规定,有利于增强办案官吏的责任感,减少错案的发生;退赃的规定,有利于保护非罪买物人群的合法权益;区别处刑、二刑选一、比附类推、先拘后判的规定,有利于甄别罪行,准确量刑,精准打击犯罪;叠加处刑、多罪并罚、体现了有罪必罚、累犯重罚的法律思想……

这些规则,在今天看来尽管本身尚有瑕疵,但其法制理念和当代的法理原则,有着高度的一致性,无疑是秦代法规的“亮点”。

比如,秦代「辭者辭廷」的规定,催生了审判独立、领导不得干预司法活动的现代司法独立的法制体系;夫妻诉案中妻子财产的处理规定,衍生出了当代离婚案中婚前财产的分割原则;儿童权益保护、未成年人犯罪的处理规定,丰富发展为《民法典》《预防未成年人犯罪法》等法规中的法律内容;监外执行,保外就医的当代法律条文,也和秦代传染病罪犯的处理规定,有着相同之处;

再如,「任者有罪,任人者不當免」,「工盗以出,臧(赃)不盈一錢。其曹人不當治」、「旞火燔公官(館)有公器,其舍者勿責」、「盗羊案问罪不扯栓羊绳」、「甲盗錢以買絲,寄乙,乙受,弗智(知)盗,毋論」、「內(納)人,人未蝕奸而得,除」的免责规定,和当代不是犯罪构成要件的不追责、不知情不构成违法犯罪、情节危害显著轻微不认为是犯罪等等的无责任免责原则相近;

还如,秦代的赦令免责与当代的特赦免责、人死免责与犯罪嫌疑人已经死亡刑事责任不究、未达刑事责任年龄免责与未达到法定刑事责任年龄者不受处罚、自首减刑的原则与自动投案如实供罪轻罪可以免处、将功补过者免责与有效补救免责等法律原则,高度一致;又如,秦代有错案斥责罚款问罪(失刑即渎职罪)的规定,当今有错案责任终身追究制度;重罪重刑、再犯重罚、团伙犯罪惩处重于个人规定,当今有刑罚相当原则:重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相当、罚当其罪。

特别是叠加处刑的规定在历史的批判中浴火中重生,剔除非人性的糟粕以后,完善成了一罪不二刑的法律原则;尤其是对多罪并罚、“并臧(赃)以论”规定中蕴藏着的“分别量刑,合并处刑”的刑法思想,注入了按照数罪中最重之罪判处刑罚的元素之后,在脱胎成为当今法律并科原则(又叫相加原则、合并原则)的过程中,创新了单罪相加、就高处刑,“重罪吸收轻罪”、“从一重处断”的现代法理原则,使多罪并罚的秦代法理思想,成为了当今数罪并罚法律原则的直接渊源。

综上所述,可以毫不夸张地说,秦代的一些特殊司法规则,是当代法律原则的滥觞。从当代很多的法律原则中,能够找到秦代特殊司法规则的影子。这些特殊的司法规则,在一定程度上缓和了当时的一些社会矛盾,消化了一部分违法犯罪。也为后世建立和完善刑规一体、互为补充的法律体系首开了先河。

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